Las Fundaciones panameñas de Interés Privado vs el Trust anglosajón

fundacione panamaLas Fundaciones panameñas de Interés Privado vs el Trust anglosajón

Las fundaciones constituyen un instrumento para la protección de los grandes capitales y la planificación de su patrimonio. Las fundaciones son un instrumento muy similar al trust anglosajón, pero este es más amplio y con menos restricciones, muy superiores en términos de protección del capital y la planificación de la herencia. Lo más interesante es que las fundaciones de interés privado, aun cuando se instituyan en un paraíso fiscal, no están incluidas en la lista negra y las facturas son perfectamente deducibles de los impuestos. La limitación que tienen es que las fundaciones no pueden tener o mantener actividades comerciales permanentes o estables.
Constituir una Fundación de Interés Privado en Panamá cuesta 2.500 euros. Se registra un estatuto que identifica claramente los bienes o capitales aportados (de un valor de no menos de 10.000 dólares EE.UU.), y los criterios para la designación de los beneficiarios de la Fundación, entre los que está el/los Fundador/es y sus eventuales herederos. Se mantiene absoluto anonimato con relación a los beneficiarios de los activos de la entidad, lo cual no se ve afectado ni siquiera por la declaración de impuestos anual, la cual además no es necesaria.
De hecho, si los bienes comprendidos en los activos, se encuentran fuera del territorio panameño, como suele ocurrir, según la ley tributaria la Fundación califica como "empresa extranjera", las cuales están eximidas totalmente de impuestos sobre la renta ya que se consideran beneficios generados por capital extranjero. Si además, consideramos el que existe secreto bancario inderogable para las autoridades extranjeras y la ausencia de tratados firmados con otros países para efectos de "asistencia legal”, podemos definir a Panamá como un paraíso fiscal y bancario. Es importante señalar que la apertura de una cuenta bancaria en Panamá no es fácil y se requiere la presencia real del titular de la misma, por lo cual nosotros aconsejamos bancos en otros países.
Panamá tiene un nuevo y rentable sistema para las Fundaciones de Interés Privado (Ley N º 25 del 12 de junio de 1995) las cuales se rigen por estrictas normas de confidencialidad y se pueden utilizar como una herramienta eficaz para la planificación fiscal, evitando los engorrosos procesos de sucesión y logran una efectiva separación de bienes; por otro lado, gozan de flexibilidad de operación y control por medio de un fideicomiso privado revocable o que se puede cambiar en cualquier momento y una Junta Directiva, que está constituida como una (1) persona jurídica o tres (3) personas naturales, en general nuestro bufete las proporciona para garantizar el anonimato de el/los beneficiario/s. La iniciativa de crear la ley sobre las fundaciones de interés privado en la República de Panamá se da como resultado de aumentos de popularidad en Europa, sobre todo con la institución de fundaciones familiares creadas en el Principado de Liechtenstein.
Sin embargo, cuando se analiza la ley de Liechtenstein, los editores del anteproyecto de la ley panameña se dieron cuenta de que no contemplaba todo lo que se pretende en la República de Panamá: un nuevo conjunto de normas, moderno y completo, para regir esta nueva institución jurídica. En este sentido, vemos que aun cuando hay una cierta similitud con las leyes de Liechtenstein, en nuestra opinión, hay una serie de nuevos elementos en la ley panameña que la hacen más atractiva para los interesados.
Una de las diferencias básicas es que la ley panameña no distingue entre las fundaciones de familia y las llamadas fundaciones mixtas, lo que ha constituido una seria razón para el cambio de nombre de estas fundaciones. De hecho, en Panamá se usa la expresión “fundación de interés privado" con la idea de incluir tanto a las fundaciones familiares como a las mixtas, ya que los que han desarrollado la legislación panameña no veían ninguna razón para hacer tal distinción. Otra diferencia es el valor monetario de la cantidad mínima de activos que la ley requiere para servir como base, el impuesto anual y la adopción de la función expresa de "protector", que es ampliamente utilizado en los fideicomisos anglosajones. A diferencia de la ley de Liechtenstein, en nuestra legislación no se requiere la nacionalidad panameña para ser miembro de la Junta Directiva de la Fundación, ni se requiere de un capital mínimo para la creación de una fundación ya sea antes de la creación o para la organización de esta. También está muy bien definido no hay espacio para "herederos forzosos" que tratan de atacar con éxito la validez de la fundación o la voluntad del fundador. En este contexto, las fundaciones de interés privado para servir principalmente a las personas que necesitan una estructura de fideicomiso eficaz para una sucesión ordenada y la disponibilidad de sus activos y bienes a sus herederos después o antes de su muerte, mientras se mantiene al mismo tiempo, el pleno y efectivo control de dicha propiedad, mientras que él esté vivo.
El concepto o la idea de la fundación, aunque no es muy conocida, también se pueden aplicar en beneficio de un individuo o familia, o para perseguir un objetivo social y dado, en una escala más modesta y limitada.
La fundación de interés privado tiene una forma similar a la corporación, con su propia personería jurídica, pero con la flexibilidad necesaria para trabajar y alcanzar sus metas a través de un mandato o regulación en forma de fideicomiso revocable y privado (fideicomiso revocable privado),
La fundación de interés privado persigue sus objetivos específicos a través de un mandato o reglamento con las características de un fideicomiso revocable y privado (revocable private trust), que sólo sabe y puede revelar el fundador.
Como instrumento de planificación familiar o testamentaria, la fundación privada es muy similar al fideicomiso o trust, con la diferencia que el fundador no debe transferir el título de propiedad de los bienes a nombre de un administrador o trustee”.
Esto es lo que se conoce como los fondos de interés privado o fundaciones privadas. Luego, podemos definir la fundación de interés privado" como una dotación o donación de bienes para alcanzar los objetivos o propósitos, determinados en un documento llamado "Acta de Fundación". Una Fundación de Interés Privado es una entidad legal con su propio nombre y organización interna, principalmente de interés privado, conforme a lo dispuesto por la fundación. Un consejo denominado Consejo de la Fundación está a cargo de lograr los objetivos establecidos por los miembros fundadores y que tienen las funciones de un consejo administrativo.
A diferencia de una corporación o entidad corporativa de otro tipo, la fundación privada no puede tener fines comerciales, no tiene socios, participantes o accionistas, pero por ejemplo, una o más sociedades anónimas pueden ser dueñas de las acciones y, eventualmente, distribuir los dividendos entre los beneficiarios de la fundación, de acuerdo con las instrucciones del fundador. Ahora bien, para permanecer y asegurar su anonimato lo que el fundador puede hacer es colocar a una sociedad como fundador de la Fundación, para que el nombre del destinatario permanezca en el anonimato al 100%. También se puede designar al beneficiario como el Protector (Protector) con poderes ilimitados.
Queda la cuestión del perfil “no comercial” de la fundación que en la práctica no puede llevar a cabo transacciones con fines de lucro. Sin embargo, es importante destacar que la Ley 25, en su artículo 3 especifica que las fundaciones pueden realizar transacciones "de una manera no habitual". Esto significa en la práctica que puede llevar a cabo las transacciones, siempre y cuando no sea continua y siempre que sean para promover los objetivos de la fundación. Así que, básicamente, si por ejemplo vamos a crear una fundación para el desarrollo de Internet, la misma podrá ofrecer servicios gratuitos relacionados con ese objetivo y conseguir el pago de donaciones por servicios bien específicos (por ejemplo ofrecer un servicio gratuito de búsqueda de información y recibir donaciones en publicidad).
En síntesis, se emiten facturas por donaciones, cursos o servicios. También hay que tener en cuenta que la autoridad fiscal son los panameños y que para los extranjeros, nadie va a ir a Panamá a investigar lo que hace una fundación que opera en el extranjero.
Es evidente que lo que hemos dicho implica restricciones comerciales, pero es obvio que en algunos casos determinados el uso de una fundación puede reemplazar o suplementar a una compañía limitada, por ejemplo, para un contrato o servicio en particular. Vemos, entonces, que la fundación de interés privado tiene muchos usos reales y prácticos para todas aquellas personas interesadas en un instrumento eficaz de planificación fiscal y para los testamentos, y, puesto que se trata de un instrumento permanente o perpetuo, ofrece la posibilidad de fijar y seguir por mucho tiempo, incluso después de la muerte del fundador, las ideas y los objetivos que esta persona tiene en mente con respecto a su capital o su patrimonio de modo separado e independiente.
Esto proporciona al individuo posibilidades y ventajas que no se pueden obtener con una sociedad o empresa pública, ni siquiera con una cuenta cifrada en determinados bancos, y estas ventajas además podrían convenirle aun al mismo banco en sus negocios y en la administración de la cartera de inversiones, ya que garantiza la coherencia y la continuidad de la inversión de los clientes, independientemente de la vida natural del individuo, la clase de inversión o el cliente.
Otra gran ventaja es que a través de la fundación privada la separación de bienes es efectiva de todo o de parte del patrimonio o bienes del fundador y garantiza completa y total autonomía e independencia del mencionado puede hacer que una separación efectiva de la totalidad o parte de los activos.
En consecuencia, los bienes y activos aportados a la fundación no puede ser judicialmente embargados o confiscados, o ser objeto de litigios relacionados con el fundador (como un divorcio o una pelea de alimentos para el cónyuge o los hijos), excepto con aquellas obligaciones derivadas del curso normal de los negocios de su propia fundación, o como resultado de los posibles daños derivados de su fundación en la consecución de sus objetivos, pero en ningún caso la fundación será responsable de las obligaciones personales del fundador o beneficiarios, o viceversa, el fundador o de los beneficiarios de las obligaciones de la fundación. Como por ejemplo, vemos que la fundación privada puede ser una herramienta eficaz para la prevención de la herencia forzada cuando el fundador tiene una razón, particular o personal, para evitar que sus herederos legales o no se beneficien de bienes de su legado después de su muerte.
Por otra parte, las comisiones y gastos relativos a una fundación privada creada en Panamá son ciertamente baratos y se pagan a sí mismos con la primera operación realizada.
Algunas ventajas que ofrecen las fundaciones de interés privado panameñas.
1. La separación de bienes.
A través de la fundación privada se puede realizar una separación efectiva de la totalidad o parte de los activos, o la propiedad, del fundador y garantizar una autonomía completa y total y la independencia de la propiedad o los activos, dijo.
2. Persistencia o permanencia. La fundación privada ofrece la posibilidad de garantizar y asegurar el funcionamiento continuo durante un período indefinido de tiempo, después y más allá de la muerte del fundador, las ideas y los objetivos que el fundador tenía en mente en relación a su capital o patrimonio.
3. Instrucciones confidenciales.
Los requisitos y la información que el Acta de Constitución debe ser básicos y simples. Todas las instrucciones dadas o que puedan darse por el fundador durante su vida hasta justo antes de su muerte pueden ser incluidas en uno o más documentos privados conocidos sólo por los afectados y designados por el fundador. Estos documentos suelen adoptar la forma de fideicomiso con instrucciones claras y específicas sobre el destino que se dará a los bienes de la fundación durante la vida del fundador, o en el momento de su muerte.
4. Secreto absoluto.
Los activos o de bienes que contribuyeron a la fundación están protegidos por el secreto absoluto. Todos los activos y bienes aportados a la fundación y cualquier información relativa a los bienes o la propiedad es secreta y confidencial. Los miembros de la Junta de Fundación y / o cualquier otro órgano de supervisión y todos los empleados públicos o privados que tengan conocimiento de las actividades, transacciones y operaciones de la fundación deben mantenerlos en secreto todo el tiempo. El incumplimiento de esta disposición será castigada con pena de prisión por un período de seis (6) meses y una multa de hasta cincuenta mil dólares (EE.UU. $ 50.000), además de cualquier acción civil por daños y perjuicios ocasionados.
5. No se paga o invierte el capital.
El capital inicial o de los activos de la fundación, o parte de ella, deberá ser pagado o no pagado por el fundador de acuerdo a lo establecido en los Estatutos de la Fundación, o después de su creación, para que la misma pueda funcionar.
6. La identidad secreta de los beneficiarios.
La identidad de los beneficiarios no está incluida en el Acta de Constitución, sino que debe establecerse claramente la forma en que estos beneficiarios son designados. Los beneficiarios pueden ser designados e identificados en un documento separado, llamado de las normas privadas y secretas.
Esta normativa regula la administración y todos los asuntos de la Fundación y será parte del Acta de Constitución en un aparte secreto del mismo. El estatuto de la fundación no debe ser inscrito obligatoriamente en el Registro Público de Panamá.
7. El fundador o el Protector puede mantener el control total de los activos.
El fundador, siendo el principal beneficiario de la fundación en la mayoría de los casos, mientras viva, mantendrá el control de los activos o de los activos que contribuyeron a la fundación.
8. El anonimato total y la separación de bienes del fundador.
A diferencia de una corporación, la fundación no tiene accionistas, por lo que el fundador, después de organizar la fundación, no se relaciona de ninguna forma con el patrimonio aportados a la Fundación, la cual adquiere su propia personalidad, jurídica independiente.
9. Junta Administrativa. La Fundación contará con un Consejo de Administración que estará formado, a partir de un mínimo de tres (3) personas naturales o una (1) persona jurídica como sociedad anónima. Ciertamente, nada impide que, además de una persona física o jurídica (sociedad anónima) se designe a una o más personas físicas o jurídicas y / o persona (s) naturales en combinación.
10. La facilidad de revocación o modificación de la fundación.
En cualquier momento el fundador podrá revocar o modificar total o parcialmente los Estatutos o el Acta de Fundación o disolver la fundación.
11. Las fundaciones extranjeras pueden actuar bajo las leyes panameñas.
Las fundaciones privadas organizadas y constituidas de conformidad con las leyes de otros países podrán adoptar o elegir ser reguladas o gobernadas por la ley panameña y continuar su existencia en nuestro derecho por el tiempo que estime necesario.
12. Es fácil aumentar el capital de inversión.
El capital inicial o los bienes pueden aumentarse a discreción del fundador, o cualquier otra persona designada para tal efecto.
13. Ausencia de controles gubernamentales.
No es necesario presentar ningún tipo de informe o reportes financieros relacionados con la fundación a las autoridades panameñas.
14. El acta de Constitución puede ser en cualquier idioma.
El Acta de Fundación y sus enmiendas se pueden redactar en cualquiera de los idiomas con los caracteres del alfabeto latino.
15. Bajo costo y rápida organización.
Se necesita poco tiempo y dinero para convertir la Fundación en una herramienta efectiva y conveniente para la planificación fiscal y testamentaria.
A continuación le presentamos uno de los múltiples usos que puede dársele a una Fundación de Interés Privado Panameña:
- El cliente da instrucciones para la creación de una fundación privada en Panamá.
- La Fundación Privada está representada y dirigida por una Junta Directiva de la Fundación y que es leal al cliente a través de un mandato o acuerdo de fideicomiso.
- La Junta de Fundación actuará bajo un acuerdo privado o de fideicomiso en absoluto secreto, y de acuerdo a las instrucciones del cliente.
- El Consejo de Administración emitirá en privado y en secreto, los estatutos de la fundación por el cual se designa como beneficiario al cliente primero y principal de la fundación.
- La Junta de Fundación abrirá una cuenta bancaria y a través de un documento privado en lo secreto, otorgará amplios poderes all cliente en la gestión de esta cuenta bancaria o directamente autorizará al cliente para abrir y administrar una cuenta bancaria en cualquier parte del mundo, dependiendo de lo que considere conveniente.
Constitución de la fundación privada
Para configurar una fundación privada, la persona designada como el "fundador" tiene que firmar un documento llamado "Acta de Fundación". Esta Acta de Constitución se registra en escritura pública y se inscribe en el Registro Público de Panamá. La fundación privada puede estar formada de tal manera, que comienza a entrar en vigor a partir de la fecha de su existencia o de la inscripción en el Registro Público de Panamá, o para producir sus efectos después de la muerte de su fundador.
El acta de fundación debe contener al menos la siguiente información:
1. Nombre. Como persona jurídica, con los correspondientes derechos y obligaciones que ello conlleva a nivel legal, las fundaciones, tales como sociedades de responsabilidad limitada deben tener un nombre. En consecuencia, la ley es muy clara en el Art. N º 5, Número 1, cuando dice que el Acta de Constitución deberá contener: "El nombre de la fundación expresado en cualquier lengua con caracteres latinos, que no será igual o similar al de otra fundación existente en la República de Panamá, para que no se preste a confusión. El nombre debe incluir la palabra fundación para distinguirlo de otras personas u otras entidades. "Como es, el nombre no se puede escribir en chino o japonés o ruso, debe ser escrito en una lengua con caracteres latinos e incluir la palabra fundación en su nombre, que graba no tiene que preocuparse si el nombre ya está siendo utilizado por una sociedad de responsabilidad limitada, ya que esto es diferente a una fundación, incluya en su nombre, una frase de una palabra o abreviatura que indique que se trata de una corporación. Por lo tanto, las fundaciones privadas tienen su propia sección en el Registro Público de Panamá, con su índice.
2. El patrimonio inicial de la fundación expresado en cualquier moneda de curso legal, que en ningún caso puede ser inferior a una suma equivalente a diez mil dólares (EE.UU. $ 10.000). Es importante señalar que por razones de discreción y confidencialidad, en muchas ocasiones, los fundadores crean una fundación de interés privado con el capital mínimo requerido por la ley, que es diez mil dólares (EE.UU. $ 10.000). Una vez establecida, se puede agregar más dinero o bienes. De esta manera no aparecerá en el Registro Público el capital real o los activos de la fundación, ya que en algunos casos, el fundador prefiere que esta suma nose dé a conocer. Además de lo anterior, hay que decir que no es necesario aportar los diez mil dólares (10.000 dólares EE.UU.) antes de la creación de la fundación como se requiere, por ejemplo, bajo las leyes del Principado de Liechtenstein, por el contrario, se pueden aportar después. Sin embargo, la ley establece que una vez que el fundador se ha comprometido a colocar activos en una fundación, los beneficiarios tienen el derecho de exigir del fundador el cumplimiento de su compromiso.
3. La lista clara y completa de los miembros de la Junta Directiva, incluyendo sus direcciones, que puede ser el de su fundador. La Junta Directiva es el órgano que se encarga, entre otras cosas, de administrar los bienes de la fundación, de acuerdo con las normas y objetivos de la persona que creó la riqueza, es decir, el fundador. La Junta de la Fundación es un organismo muy similar a la Junta Directiva de una empresa privada. El Consejo de Fundación debe estar formado por un mínimo de tres (3) personas si son personas naturales o sólo uno (1), si se trata de una persona jurídica, tal como puede hacerlo una empresa o un banco. Con el deseo de dar toda la seriedad posible a nuestra legislación, se pidió expresamente que se incluyera en el acta de fundación, no sólo el nombre, sino también las direcciones de los miembros de la Junta de Síndicos para que las autoridades sepan a quienes indagar en caso de que la fundación se pueda investigar si se utiliza para fines ilícitos. Por último, es importante señalar que nada impide al fundador ser miembro del Patronato de la Fundación y establecer en el acta que la totalidad o determinadas decisiones de la Junta de Síndicos, debe ser aprobada por unanimidad, lo que garantiza que ninguna decisión importante se adopte sin su consentimiento.
4. El domicilio de la Fundación
5. Para que los beneficios fiscales ofrecidos por nuestra legislación, en casi todos los casos el domicilio de la fundación se establecerá en la República de Panamá, aunque la fundación lleve a cabo sus actividades en el extranjero.
6. El nombre y domicilio del Agente Residente de la fundación en la República de Panamá.
7. El propósito de la fundación
8. La forma en que se designará a los beneficiarios de la fundación
9. La reservación del derecho a modificar el documento fundacional cuando se considere necesario.
10. La duración de la fundación
11. El destino de los bienes de la fundación y la forma de liquidar sus activos en caso de disolución.
12. Cualquier cláusula lícita que el fundador considere conveniente
La Fundación de Interés Privado en Panamá es una institución jurídica poco conocida y utilizada para la planificación fiscal. Dicha utilización escasa de este instrumento proviene del hecho de que es un fenómeno de reciente introducción en el derecho civil - Impuesto de Panamá en 1995, con la Ley n. 25, que se llevó a cabo por el Decreto n. 417.
La Fundación Panameña de Derecho Privado tiene características similares al trust de origen anglosajón, pero tiene, al mismo tiempo, peculiaridades que lo hacen legalmente independiente y digno de un tratamiento específico. Es una entidad con personalidad jurídica propia, que se encarga de que los activos (Fondo de la Fundación) de su fundador sean administrados en la forma que figura en la Carta de Fundación con el objetivo de alcanzar los objetivos establecidos en el mismo.
La Fundación puede entonces ser considerada como un "patrimonio con personalidad jurídica" y que el perfil hace que sea comparable a una corporación, a pesar de las restricciones “formales” en cuanto al "objeto social". Además de los Estatutos, debe elaborarse un Reglamento cuyas disposiciones no están sujetas a publicación y, por tanto, es para evidencia interna únicamente, que se insertará en relación con la administración de los activos transferidos, y la forma de la distribución de los activos a los beneficiarios cuyos nombres se revelarán, al contrario de los Estatutos, donde no se nombran. La legislación establece que las disposiciones estatutarias y reglamentarias son irrevocables, pero es posible que el fundador se reserve el derecho de modificar las disposiciones, siempre que esta cláusula aparece en el estatuto o, respectivamente, en el Reglamento (que puede ser fácilmente con efecto retroactivo).
El objetivo principal de la entidad no puede ser (en teoría) "con fines de lucro": la Constitución debe estar apoyada por una intención sin ánimo de lucro (la planificación del patrimonio, las metas de la familia, educación, bienestar...) y, si se contraviene la ley respectiva por motivos fraudulentos, el acta constitutiva puede declararse nula por ser contraria a la ley, y después se disuelve la Fundación. En la práctica, aún está firmemente establecido el uso "de esta entidad como un como un" holding”. De hecho, se le permite la actividad colateral al margen de la principal, que puede ser comercial (las inversiones de la administración y la equidad, bienes raíces, administración de las operaciones financieras, etc.) siempre que los beneficios (que no es fácil declarar) se reinvierten en la búsqueda del objetivo principal, que, como hemos visto, no es suficiente "parecer" no lucrativa.
La Fundación está dirigida por un Consejo de Administración (Consejo de la Fundación), compuesto por tres miembros, ya sean personas naturales, o, alternativamente, por una persona jurídica (empresa), de cualquier nacionalidad o residencia. Pueden ser todos extranjeros con un representante que deberá estar domiciliado en Panamá, como se especifica en la ley, que generalmente es el abogado local. El Consejo asume la representación legal del organismo y es responsable de la consecución del objetivo establecido, el curso de las actividades enumeradas en la ley y que se incluyen en detalle en el Reglamento. También tiene la tarea de mantener informados a los beneficiarios de los activos, pagar la renta que les corresponde y deben cumplir con todas sus obligaciones en virtud de la cláusula general con la "diligencia de un buen padre de familia". El Fundador puede reservarse en el estatuto su derecho o el de terceros a nombrar el personal adecuado, el nombramiento de nuevos miembros en el Consejo, cuando lo requiera así el ejercicio de sus funciones, o la exclusión y la sustitución en las oficinas. Así que incluso se puede poner en práctica la solicitar la renuncia del Representante Legal. El Fundador tiene derecho a nombrar a un protector (de supervisión), que actuará dentro de los límites establecidos por el Estatuto y el Reglamento a fin de supervisar las actividades de la Junta de la Fundación y evitar la desviación de los fines establecidos en el 'memorando, con la obligación de "informar al Fundador”. Ya que la Fundación es una entidad con autonomía jurídica perfecta, los bienes transferidos pasarán a ser propiedad de la misma, y no se deben confundir con la propiedad personal del fundador o de los miembros del Consejo
A partir de aquí algunas consecuencias importantes: los pasivos que se generen son responsabilidad sólo de la Fundación frente a sus acreedores, no el fundador o los miembros del Consejo, sólo los acreedores de la Fundación adoptarán las medidas de precaución con respecto a los activos de la entidad, para proteger de las obligaciones extracontractuales derivadas de "la administración de la Fundación.”
En ningún caso, esos bienes pueden ser atacados por los acreedores personales del Fundador, los miembros del Consejo, los beneficiarios, y sólo si, los acreedores del fundador, son capaces de demostrar la 'intención fraudulenta de la devolución de bienes muebles o inmuebles a 'la institución, en el momento de la constitución o posteriormente, y el daño sobre la base de sus pretensiones, puede emprender acciones legales contra los activos de la Fundación, si resulta insuficiente para el deudor-Fundador. Con este fin, la ley panameña requiere que el ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de los tres años a partir de la fecha de constitución de la Fundación o en la fecha de la transferencia de la propiedad.
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